Studio legale WLex

La creazione di una rete unica a banda larga, ultraveloce e destinata a coprire tutto il territorio nazionale sembra, a prima vista, un progetto capace di portare grandi benefici ai consumatori. Del resto, la copertura delle aree meno accessibili, le cosiddette aree bianche, è poco attraente per potenziali investitori privati per via della scarsa remuneratività dell'investimento. La concentrazione dell'infrastruttura nelle mani di un solo soggetto consentirebbe anche la creazione di economie di scala e quindi di efficienze. Il quadro pare quindi essere quello di un'operazione pro-competitiva.

Si apprende dunque che Telecom sta completando il processo di scorporo delle attività legate all'infrastruttura in vista di una fusione con l'attuale concorrente unico, Open Fiber, e della creazione di una nuova società che si chiamerà AccessCo. Secondo quanto rappresentato dalla stampa, la governance della nuova società è disegnata in modo tale che, dal punto di vista antitrust, verrà controllata congiuntamente da Telecom e da Cassa Depositi e Prestiti. Quest'ultima attualmente detiene il 50% di Open Fiber, ma mirerebbe ad acquisirne la maggioranza. Cassa ha infatti un diritto di prelazione in caso di vendita dell'altro 50%, attualmente di Enel, per il quale il fondo Macquarie ha formulato un'offerta vincolata.

Tecnicamente siamo in presenza di un'operazione di concentrazione. L'art 2 co. 2 del Regolamento europeo 139/90 (ma anche l'art. 6 della legge Antitrust italiana, la 287/90) vieta le concentrazioni che ostacolino in modo significativo una concorrenza effettiva nel mercato comune o in una parte sostanziale di esso, in particolare a causa della creazione o del rafforzamento di una posizione dominante. Nel caso di specie si avrebbe, addirittura, la creazione di un vero e proprio monopolio.

Risulta che l'operazione sia già stata notificata ad AGCOM e al Governo ai sensi della nuova normativa sul Golden Power, mentre davanti alla Commissione siamo in fase di pre-notifica.
Se il Governo italiano ha dichiarato di essere favorevole, stando alle indiscrezioni di Bloomberg, la Commissione è orientata a vietare l'operazione. La Commissaria europea Margrethe Vestager ha sottolineato infatti l'esigenza di garantire l'indipendenza del wholesaler.

La preoccupazione della Commissione non è tanto legata alla creazione di un monopolio sul mercato delle infrastrutture, quanto al fatto che una delle controllanti del wholesaler, Telecom, è attiva anche nel mercato a valle dei servizi. Telecom sarebbe dunque l'unico operatore verticalmente integrato. C'è dunque il rischio che AccessCo metta in atto con gli altri operatori di telefonia pratiche abusive di compressione dei margini, applicando cioè condizioni più vantaggiose alla propria controllante.

Tuttavia, anche se Telecom agisse virtuosamente e praticasse condizioni eque e non discriminatorie a tutti gli operatori, rimane il fatto che Tim godrebbe di una posizione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti. Senza contare il rischio che, non dovendo tener conto della presenza di competitor, Telecom potrebbe essere poco incentivata a perseguire obiettivi di innovazione.

Vi è da dire che Telecom ha invitato gli altri operatori di telefonia a entrare nel progetto e Fastweb, per esempio, ha accettato. Non sembra, tuttavia, che quest'operatore potrà esercitare un'influenza decisiva sulla gestione della società AccessCo. In altre parole, non avrà poteri di controllo. Per inciso, anche Mediaset e RAI risultano essere interessate a prendere parte al progetto in qualità di investitori, ma la linea adottata dai potenziali soci di AccessCo sembra essere quella di limitare l'accesso ai soli operatori di telefonia.

Un progetto destinato a morire dunque? Non necessariamente. Posto che la Commissione può imporre rimedi volti a garantire il mantenimento di un assetto concorrenziale, la normativa europea prevede che le parti possano proporre degli impegni volti a eliminare i dubbi della Commissione in merito alla liceità dell'operazione notificata. Si può supporre che gli impegni che verranno sollecitati dalla Commissione non abbiano natura strutturale quanto comportamentale. Potrebbe forse essere richiesto a Telecom di ridurre la sua quota di partecipazione e di rinunciare al diritto di nominare certi membri del Consiglio di amministrazione, così come era stato per l'acquisizione di Actelion da parte di Johnson & Johnson (lì vi era poi anche l'obbligo di concedere una licenza).

La proposta di impegni dovrebbe poi superare il cosiddetto market test. Il progetto di impegni verrebbe pubblicato di modo che qualunque interessato possa far pervenire le proprie osservazioni. Parallelamente la Commissione procederebbe di sua iniziativa a contattare concorrenti, clienti e fornitori per "testare", per l'appunto, se gli impegni offerti siano in grado di compensare la creazione di un monopolio. In questa fase sarà certamente determinante il contributo che daranno gli altri operatori di telefonia alla valutazione dell'idoneità degli impegni.
Si dice poi che l'AGCOM avvierà una consultazione pubblica. Anche in questo caso avranno un certo peso le osservazioni dei concorrenti di Tim.

La consultazione pubblica è anche lo strumento di cui si avvale la Commissione per entrare nel merito della questione del finanziamento a Telecom quale Aiuto di Stato. Tale normativa, come noto, statuisce che lo Stato non possa sostenere con denaro pubblico una singola o una selezione di imprese. La Commissione, nel lanciare la consultazione su Aiuti di Stato e banda larga si pone però proprio l'obiettivo di valutare se l'attuale disciplina degli Aiuti non debba essere rivista tenendo in considerazione il recente sviluppo tecnologico e gli sviluppi del mercato.

Va poi ricordato che lo stato emergenziale in cui ci troviamo ha fatto sì che le maglie per valutare la liceità degli Aiuti di Stato si siano allargate per favorire la ricapitalizzazione delle imprese.
In ogni caso, sarà (o quantomeno dovrebbe essere) determinante il contributo degli altri operatori.

Pubblicato su "Diritto 24"